Ansættelsesforholdene i luftfartsbranchen er i de senere år blevet mere og mere komplekse og svære at ”gennemskue”, og Norwegians tilkendegivelser i mandags om planen med konkurserne i en række af koncernens bemandingsselskaber har synliggjort udfordringerne.
For hvad betyder det for de flyvende ansatte, at koncernens bemandingsselskaber går konkurs, når de ansatte nu rent faktisk har udført deres arbejde for helt andre juridiske personer i koncernen?
Uden at kende konstruktionen i Norwegian i detaljer vil vi her skitsere nogle af de ansættelsesretlige spørgsmål, som konkursen i Norwegians bemandingsselskaber vil medføre.
Ud over disse spørgsmål er der formentlig en lang række selskabsretlige og insolvensretlige problemer, som man må interessere sig for. Disse tages der ikke stilling til her.
1. Hvem er arbejdsgiveren?
I udgangspunktet er det ikke vanskeligt at finde svaret på dette spørgsmål. Det fremgår formentlig både af medarbejdernes ansættelseskontrakter og lønsedler, hvem arbejdsgiveren er.
Men kan man forestille sig, hvis det reelt er en anden juridisk person, som udøver den i arbejds- og ansættelsesretten så centrale ledelsesret i forhold til medarbejderen, at denne juridiske person (også) vil være at betragte som arbejdsgiver?
Umiddelbart vil man ud fra almindelige obligationsretlige regler konkludere, at det ikke kan være tilfældet, men der er fortilfælde indenfor den kollektive arbejdsret, hvor det er blevet statueret, at to nært forbundne juridiske enheder begge hæfter for lønmodtagerens rettigheder i ansættelsesforholdet, uanset at det kun formelt er den ene, som angiver at være arbejdsgiver. Identitetsbetragtninger har således ført til fastlæggelse af partsstatus for juridiske enheder i forhold til lønmodtagere, som ikke formelt var ansat hos de pågældende, jf. Arbejdsrettens domme i sag 88.418 af 21. juni 1990 og sag 89.372 af 13. februar 1990.
Retspraksis vedrørende indlejet arbejdskraft – vikarer – viser også, at tankegangen om, at andre end den formelle arbejdsgiver kan hæfte for en lønmodtagers krav i arbejdsforholdet, ikke er fremmed for Arbejdsretten, når andre end den formelle arbejdsgiver udøver de sædvanlige arbejdsgiverbeføjelser. I de sager, hvor dette er statueret, opstilles i øvrigt ikke et krav om et nærmere interessefællesskab mellem den, der udlejer, og den, der lejer arbejdskraften, for at nå til resultatet.
Svaret på spørgsmålet er derfor ikke oplagt, og der er mange, for hvem det kan have interesse at undersøge, om der er et andet svar end det oplagte.
2. Hvilket lands ansættelsesretlige lovgivning kan regulere ansættelsesforholdet i et bemandingsselskab?
Igen synes svaret ligetil. Det må jo være loven i det land, hvori det selskab, som man er ansat i, ligger.
Men er det nu også så ligetil?
Der er i både national retspraksis og i EU-retspraksis en række domme, som fastlægger princippet om, at arbejdsstedet for flyvende medarbejdere i luftfartsselskaber er det sted, hvor medarbejderne har ”base”.
Udfordringen med og grundlaget for at afdække, hvor denne base ligger, er gennemgået minutiøst i Arbejdsrettens dom om lovligheden af en varslet konflikt overfor selskabet Ryan Air, jf. dom i sagen AR2015.0083 af 1. juli 2015. Det er interessant at læse dommens gennemgangen af de kriterier, som fastlægger, hvor en flyvende medarbejder har base. Det er nemlig ikke det ansættende luftfartsselskabs adresse, der har betydning i den forbindelse, men derimod en række forhold, der knytter sig til den ansattes gøren og laden i forbindelse med dennes udførelse af arbejdet.
Men et bemandingsselskab er jo ikke et luftfartsselskab – så hvad så? Har basebegrebet så overhovedet nogen relevans for fastlæggelse af medarbejderens arbejdssted, når det skal klarlægges, hvilket lands lovgivning der kan regulere ansættelsen og faktisk også gør det?
Igen ser vi her ind i et nyt ansættelsesretligt spørgsmål, hvor man ud fra forskellige begrundelser kan have interesse i at få undersøgt, om det umiddelbare svar også er det rigtige.
Selvom det i øvrigt er nærliggende at kigge på vikarbureauers identifikation af arbejdsstedet i en ansættelse som vikar i et vikarbureau, så kan det have betydning, at der er tale om helt særlige forhold for flyvende medarbejdere i et luftfartsselskab, som jo ikke udfører deres arbejde fast på en bestemt geografisk lokation, mens de arbejder for brugervirksomheden.
I konkurssituationen bliver det særligt interessant at få afklaret spørgsmålet om arbejdsstedets beliggenhed, idet det som bekendt efter direktiv 2008/94/EF om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens og garantiordninger i forbindelse med konkurs er ordningen i arbejdsstedets land, der skal forestå sikring af lønmodtagere i tilfælde af manglende betaling af løn m.v.
3. Hvem af de flyvende medarbejdere rammer konkurserne i bemandingsselskaberne, hvis ikke alle flyvende medarbejdere i luftfartsselskabet afskediges?
I luftfartsbranchen er der langvarige og faste traditioner for, at ansatte piloter i hvert selskab er opstillet på en såkaldt senioritetsliste. Den enkeltes plads på listen er bestemt af det tidspunkt, hvor man blev ansat i det pågældende luftfartsselskab.
Listen anvendes til at styre f.eks. muligheden for udnævnelse fra styrmand til kaptajn, men også til at identificere, hvem der i tilfælde af overtallighed skal afskediges, og hvem der i tilfælde af mulighed for genansættelse først skal tilbydes dette. Senioritetslisterne udgør et centralt og almindeligt kendt redskab og er i øvrigt en liste, hvis generering har stor bevågenhed hos piloterne.
I udgangspunktet er det kun piloter, der er ansat i de enkelte luftfartsselskaber, der står på disse lister. Piloter ansat i andre selskaber, som efter aftale med luftfartsselskaberne udfører flyvninger for disse (også kaldet wetlease), optages ikke på luftfartsselskabernes senioritetslister, men kan naturligvis stå på en liste i det flyselskab, hvori de er ansat. Det betyder, at i udgangspunktet er piloter ansat i bemandingsselskaber slet ikke på nogen senioritetsliste, fordi de slet ikke er ansat i et luftfartsselskab eller et flyselskab.
Den udfordring, som dette giver piloter i relation til sikkerhed for deres karriereforløb, er ofte – særligt i de tilfælde, hvor bemandingsselskaberne er en del af samme koncern som luftfartsselskabet – blevet håndteret med aftaler om, at piloterne, uanset hvor i koncernen de nu er ansat, opstilles på en fælles koncernsenioritetsliste.
Men betyder det så også i tilfælde af konkurs i bemandingsselskaberne, at det altid er de piloter, der ansat i bemandingsselskaberne, der bliver overtallige og kan afskediges uden hensyntagen til, hvor de er placeret på den fælles senioritetsliste?
Eller kan en pilot, der er ansat i et konkursramt bemandingsselskab i koncernen, og som står bedre på koncernsenioritetslisten end en pilot ansat i det ikke-konkursramte luftfartsselskab, hævde, at vedkommende har krav på at få en stilling i luftfartsselskabet, som jo så må afskedige en af sine ansatte piloter for at skabe plads?
Særligt interessant bliver spørgsmålet, når disse fælles koncernsenioritetslister dækker ansatte i flere jurisdiktioner med forskellig holdning til ”sidst ind først ud-princippet” ved afskedigelser.
Svaret på spørgsmålet er, at der først og fremmest må foretages en fortolkning af de indgåede aftaler om de fælles koncernsenioritetslister. Hvis denne fortolkning fører til, at listerne er tænkt også at skulle gælde i konkurssituationen, så må der ske en vurdering af, om disse aftaler så faktisk kan håndhæves i forbindelse med en konkurs, herunder om håndhævelse kan ”se” på tværs af forskellige jurisdiktioner.
Det vil primært være de berørte piloter, som vil have en interesse i eventuelt at kunne håndhæve senioritetsaftaler med henblik på at sikre sig beskæftigelse, men det kan også i nogen grad være i andre kreditorers interesse, om piloterne vil kunne håndhæve sådanne aftaler, givet at der er en tabsbegrænsningsforpligtelse for lønmodtagere i forhold til størrelsen af krav, retten til lønprivilegium og dækning via garantiordninger.
4. Hvilke lønkrav har medarbejderne mulighed for at kunne få dækket via garantiordninger og lønprivilegium?
I langt de fleste danske overenskomster for flyvende personale er det aftalt, at medarbejderne mindst har rettigheder svarende til funktionærlovens bestemmelser – også for så vidt angår opsigelsesvarsel, fratrædelsesgodtgørelse og minimalerstatning. Det kan imidlertid ikke forventes, at disse rettigheder kan fastholdes i en konkurssituation.
Lønmodtagernes Garantifond fik således i 2008 i Østre Landsret medhold i, at kaptajner og styrmænd ikke er funktionærer ex lege, fordi arbejdet som pilot ikke kunne anses for omfattet af beskrivelsen af det arbejde, som efter funktionærlovens § 1, stk. 1, skal udføres, for at man er omfattet af funktionærloven.
Konkret betød det, at Lønmodtagernes Garantifond blev frifundet for krav om betaling af minimalerstatning i henhold til funktionærlovens § 3 – altså krav om betaling af erstatning svarende til løn for 3 måneder, uanset om der havde været anden indtægt efter opsigelsen.
Begrundelsen for dette resultat af dommen er, at når kravet på minimalerstatning ikke kunne rejses på grundlag af funktionærloven, kunne det alene rejses på baggrund af overenskomsten, og selvom det ikke blev bestridt, at overenskomsten hjemlede et sådant krav, så er kravet i henhold til overenskomsten ringere beskyttet i konkurs end et legalt krav.
Man kan i dommen se, at LG faktisk havde dækket et af de af nogle af piloterne anmeldte krav på fratrædelsesgodtgørelse, som var rejst på baggrund af overenskomstens henvisning til funktionærloven generelt og derfor også til funktionærlovens § 2 a.
Rækkevidden af afgørelsen, i forhold til hvilke krav i henhold til en overenskomst der kan fastholdes, og som vil blive dækket af Lønmodtagernes Garantifond, er derfor ikke klar.
Gennemgår man andre afgørelser om beskyttelse af overenskomstbaserede rettigheder i forbindelse med konkurs, kan man imidlertid tydeligt se, at det langt fra er alle krav baseret på en kollektiv aftale, som har eksisteret i en årrække, der kan fastholdes.
Et eksempel på, at overenskomstbaserede krav bortreguleres i tilfælde af konkurs, ses i Højesterets afgørelse i sag 89/2017 af 2. februar 2018, som kan læses på Højesterets hjemmeside.
Konkursreguleringen betyder også, ud over at der ikke er noget krav mod konkursboet, at kravet ikke kan dækkes af Lønmodtagernes Garantifond.
Der er efter konkursloven mulighed for, at der i tilfælde af konkursregulering kan rejses et erstatningskrav mod boet, men gennemførelse af et sådant krav vil kræve en selvstændig sag.
De samme begrænsninger af lønmodtagerkrav gør sig også gældende for så vidt angår medarbejdere med titel af kabinechef (cabin chief) og stewardesse (cabin attendant). Sø- og Handelsretten tog således bl.a. i sag P-0035-11 stilling til disse medarbejderkategoriers status i forhold til funktionærloven i sin dom af 17. august 2012, og retten kom til den konklusion, at heller ikke disse medarbejdergrupper er omfattet af funktionærloven ex lege. Herefter kunne også disse medarbejderes krav alene anses baseret på overenskomsten og derfor konkursreguleres.
Det er vigtigt at gøre sig klart, at der er en beløbsgrænse for det samlede krav, som Lønmodtagernes Garantifond dækker. I dag er grænsen 160.000 d.kr. for den enkelte lønmodtagers krav på andet end feriepenge og saldo på en fritvalgskonto. Der er tale om et nettobeløb, som skal dække kravet efter skat på bl.a. manglende løn, herunder eventuelle tillæg til lønnen, som medarbejderen fast har kunnet regne med, erstatning for manglende løn i en opsigelsesperiode, manglende betaling af pensionsbidrag, eventuel godtgørelse for usaglig afsked eller afskedigelse i strid med forskelsbehandlingsloven, men altså ikke krav om betaling af feriepenge og betaling af en eventuel saldo på fritvalgskontoen. Specielt piloter med en længere anciennitet vil derfor næppe kunne få hele deres krav på løn og erstatning for løn i opsigelsesperioden dækket via fondens udbetalinger.
Hvis det opgjorte og eventuelt konkursregulerede krav er større end 160.000 d.kr. efter skat, kan det overskydende krav søges dækket i konkursboet som et privilegeret krav, men der vil kun ske betaling heraf, såfremt der bliver hel eller delvis dækning til de privilegerede kreditorer i konkursboet. Udbetaling fra konkursboet – den såkaldte dividende – kan heller ikke forventes at ske i løbet af kort tid, da kurator i boet naturligvis er nødt til at have et overblik over boets aktiver og krav mod boet, inden det kan opgøres, om der er nogen dækning til de privilegerede kreditorer.
Henvendelse om emnet kan ske til advokat Karen-Margrethe Schebye og advokat Bo Lauritzen.